حق شفعه در حقوق مدنی

تاریخچه حق شفعه

موضوع شفعه که در فقه اسلام مبتنی بر قاعده لاضرر است، پیش از اسلام وجود داشته است. مخصوصاً در رم قدیم در موارد متعدد اعمال می‌شد و حقوق قدیم فرانسه و کشورهای غربی که تحت تاثیر قانون رم بوده‌اند،‌ موارد زیادی از این حق را اخذ کرده‌اند. ولی در قانون فعلی فرانسه دامنه آن محدود شده و فقط در سه مورد اعمال می‌گردد :

1- شفعه راجع به مورد دعوی؛

2- شفعه مربوط به ارث؛

3- شفعه اشاعه.

شفعه مورد دعوی

در قانون مدنی فرانسه، ضمن ماده 1699 در فصل بیع، پیش بینی شده و بموجب آن به خوانده حق داده شده که اگر خواهان، حق متنازع فیه را که دعوی نسبت به آن مطرح شده در مقابل عوض بغیر منتقل نماید، با تأدیه قیمت واقعی و مخارج قانونی و خسارات لازمه به خریدار، خود را از قید آن دعوا رها نماید.

شفعه مربوط به سهم الارث

این حق که یادگار مالکیت خانوادگی و برای حفظ اموال و اسرار خانواده ایجاد شده، از حقوق رم اخذ شده و در حقوق امروزی واغلب کشورهای غربی شناخته شده است. و ضمن ماده 841 قانون مدنی فرانسه در مبحث تقسیم سهم الارث حکم آن بیان شده.

این حق که در حقوق آلمان هم شناخته شده است به ورثه حق می‌دهد که هر گاه یکی از آنان سهم الارث مشاع خود را از ترکه به اجنبی انتقال دهد،‌ وجهی را که منتقل الیه پرداخته به او داده وی را از شرکت در تقسیم ما ترک و دخالت در امر خانواده طرد نمایند.

شفعه اشاعه

این حق اختصاص به رژیم اشتراک اموال در حقوق فرانسه دارد و مادة 1408 قانون مدنی فرانسه به زن حق داده که هرگاه شوهر به نام خود مال غیر منقولی بخرد که زن در آن مال مشاعاً شرکت داشته باشد، موقع انحلال قرار داد مالی زوجین، زوجه بتواند مال غیر منقول را به نفع خود اخذ نماید و قیمتی را که شوهر او داده به (کومونوته) بپردازد.

سه موردی که ذکر شد از این جهت که پس از وقوع معامله مبیع را تملک می‌نماید شبیه به شفعه در حقوق مدنی ایران است که تحت عنوان حق رتر ذکر گردیده است.

مورد دیگری هست که تحت عنوان پرآمسیون بیان گردیده و این حق معمولا ناشی از یک قرار داد است و اساسنامه شرکتها در مورد انتقال سهام، این حق را پیش بینی می‌نمایند و بموجب آن، شرکاء و طرفین قرار داد مم می‌شوند سهم خود را قبل از فروش به شرکاء دیگر پیشنهاد نمایند.

پرآمسیون را حقوق فرانسه بموجب قانون روستائی مصوب 1946 برای مستأجرین املاک مزروعی قائل شده و بر حسب آن : هرگاه مالک بخواهد زمین خود را بفروشد باید قبلا با ترتیبی که پیش بینی شده شرایط معامله را به زارع زمین (مستأجر) پیشنهاد نماید و زارع،‌زمین را به دیگری بفروشد یا در پیشنهاد آن برای منع وی حیله به کاربرد، ضمانت اجرای امر، بطلان معامله مالک خواهد بود.

هر چند اصطلاح رتر و پرآمسیون متفاوت بوده و در عمل با یکدیگر اختلاف دارد، ولی حقوقدانان فرانسه بتدریج اصطلاح رتر را ترک نموده و کلمه پرآمسیون استعمال می‌نمایند هر چند بعد از بیع اعمال گردد.

پرآمسیون که بموجب آن حق آزادی مالک در انتقال ملک او محدود می‌گردد، می‌تواند جزء شرایط قرار دادهای خصوصی قرار گیرد و از نظر قانون مدنی ممکن است چنین تعهدی جزء شرایط ضمن عقد واقع شود و در شرکتهای تجاری ممکن است اساسنامه شرکت آن را پیش بینی نماید.

حقوقدانان غربی شفعه را از موارد سلب مالکیت شمرده و آن را مانند موردی که بموجب قانون برای منافع عمومی از کسی سلب مالکیت می‌شود، سلب اجباری مالکیت بنفع افراد تلقی نموده‌اند.

موضوع مسلم این است که در حقوق ملل قدیم، دامنه اعمال این حق وسیعتر بوده و چون مضار وسعت آن معلوم شده، بتدریج کشورها در قانونگذاری آن را محدود ساخته‌اند.

برخی از حقوقدانان در مورد تفاوت پرامسیون در حقوق فرانسه با حق شفعه بیان می‌دارد: . لذا شفعه مورد نظر فقه و قاون مدنی ایران متفاوت با آن چیزی است که در حقوق فرانسه تحت عنوان حق شخص ثالث که با استفاده از آن می‌تواند در معامله بین دو نفر مداخله کرده و پیش از انجام معامله با دادن امتیاز بیشتر معامله را بنام خود نماید [Droite Preemption] معروف است، زیرا در اعمال حق شفعه اولاً شفیع خود مالک و شریک مالک بایع است و ثانیاً همان مبلغی را که مشتری به بایع داده است به او می‌پردازد و ثالثاً بدون موافقت بایع با مشتری حصه مبیعه را تملک می‌نماید.»

چنانچه از برخی از کتب لغت برمی‌آید، در زمان جاهلیت نیز تأسیسی بنام شفعه وجود داشته، هر چند ما از کیفیت و چگونگی شرایط ‌آن اطلاع دقیقی در دست نداریم.

مفهوم حق شفعه

معمولاً هنگامی که می‌خواهند یک واژه را مورد تحقیق و تدقیق قرار دهند، آن را از دیدگاه دو دسته از اندیشمندان لحاظ می‌کنند؛ دیدگاه اهل لعنت، و دیدگاه متخصصین در موضوع. وظیفة اهل لعنت صرفاً بیان معانی کلمات بدون توجه به موقعیت آن در جمله‌های مختلف می‌باشد، گاهی نیز با آوردن مثالهایی تغییر معانی آن واژه را در جملات گوناگون مورد توجه قرار می‌دهند. اما نقش متخصصین در موضوع بیان تعریف واژه و موضوع آن است بگونه‌ای که بتوان براحتی آن را از دیگر موضوعات تمیز داد.

در اینجا، ما نیز ابتدا به بیان دیدگاه اهل لغت در مورد حق شفعه می‌پردازیم، و سپس نظر حقوقدانان را که متخصصان موضوع مورد نظر ما می‌باشند در این باره بیان می‌کنیم.

 
مفهوم لغوی حق شفعه

شفعه» به ضم شین و س فاء و فتح عین در اصل به معنای تقوین کردن، یاری نمودن و فزونی است، چرا که شفیع، مبیع را به ملک خویش ضمیمه می‌نماید، یعنی ملک خود را بواسطة مبیع فزونی می‌بخشد. شفع» نیز به معنای زوج است در برابر وتر» به معنای تک، پس در موضوع مورد بحث مانند این است که ملک شفیع تک است و بواسطة مبیع،‌ جفت می‌شود.

همچنین گفته شده که شفعه» اسمی برای ملک مشفوع است همانند لقمه» که اسمی برای شی‌ء ملقوم (بلعیده شده) است. نیز، به معنای تملک ملک مشفوع می‌آید.

در قرآن مجید نیز، شفع» به معنای جفت بکاررفته است: والشفع والوتر

؛ قسم به جفت و طاق.

قتیبی در تفسیر شفعه» گفته است که : کان الرجل فی الجاهلیه اذا اراد بیع منزله اتاه رجل فشفع الیه فیما باع فشفعه وجعله اولی بالمبیع ممن بعد سببه فسمیت شفعه و سمی طالبها شفیعاً»؛ در زمان جاهلیت هرکس می‌خواست منزلش را بفروشد، شخصی می‌آمد و آن منزل را از درخواست می‌کرد، بایع نیز آن منزل را به درخواست کننده داده و او را نسبت به کسانی که رابطة دورتری داشتند سزاوارتر قرار می‌داد.

پس حق شفعه در زمان جاهلیت بر اساس نزدیکی و دوری رابطة افراد با یکدیگر بوده است.

 
اوصاف حق شفعه

مبحث اول :‌ حق شفعه، حقی مالی است

حق در یک تقسیم بندی به دو گونة مالی و غیر مالی تقسیم می‌شود. حق مالی آنست که متعلقش مال می‌باشد، خواه آن مال عین باشد خواه دین خواه منفعت خواه انتفاع و خواه حق (مانند حق تحجیر)1. حق غیر مالی حقی است که ارزش اقتصادی ندارد مانند حق زوجیت، حق ابوت و بنوت.

اختیار تملک قهری سهم فروخته شده را قانون مدنی حق نامیده است؛ امتیازی که قانون به منظور حفظ منافع شریک به او می‌دهد تا به دلخواه از آن استفاده کند. این حق وسیلة‌ تملک و تحصیل مال است و به این اعتبار باید آن را حق مالی شمرد.

به همین جهت نیز صاحب حق می‌تواند از آن بگذرد یا در برابر گرفتن امتیازی با خریدار صلح کند.

حق شفعه همچنین از طریق ارث به بازماندگان شفیع می‌رسد. این امر مورد قبول مشهور فقها است و قانون مدنی نیز در مادة 823 آن را بدین بیان مورد پذیرش قرار می‌دهد: حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود» و بر آن مهر تأیید می‌زند.

بدین ترتیب، اختیار شفیع همة اوصاف بارز یک حق مالی را داراست. کانون تردید در این نکته است که بطور معمول حق مالی قابل انتقال به دیگران است و ارزش آن را همین امکان داد وستد معین می‌کند، در حالی که استفاده از حق شفعه ویژة‌ شریک است و او نمی‌تواند آن را به رایگان یا در برابر مبلغی به دیگران واگذار کند.

این منع را قانون مدنی بصراحت بیان نکرده است، ولی از سابقة تاریخی و طبیعت حق بخوبی استفاده می‌شود: حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریک و از بین بردن مادة نزاع در اداره و انتفاع از املاک است؛ به بیان دیگر، شفعه وسیلة رفع ضرر است نه جلب منفعت. بنابراین، باید در حدود مبنا و حکمت ایجاد حق مورد استفاده قرار گیرد.

اگر شریک سهم خود را به دیگری انتقال دهد، حق ساقط می‌شود (چون مبنای ضرر از بین می‌رود) و انتقال گیرنده نیز آن را بدست نمی‌آورد.

در نتیجه باید پذیرفت که انتقال ناپذیری شفعه به دلیل مستند این حق استثنایی و طبیعت ویژة آن است و نباید سبب تردید در ماهیت آن شود».

 

حق شفعه ، حقی عینی است

مبحث دوم : حق شفعه ، حقی عینی است

حق در تقسیم بندی دیگری به دو گونة عینی و دینی تقسیم می‌شود.

حق عینی سلطه‌ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و می‌تواند آن را به گونه‌ای مستقیم و بی واسطه اجرا کند. حق عینی دو رکن اصلی دارد:

1- شخصی که صاحب حق است، اعم از شخص طبیعی یا حقوقی،

2- چیزی که موضوع حق قرار می‌گیرد. حق عینی به طور مستقیم بر موضوع خود اعمال می‌شود و لازم نیست که اجرا ورعایت آن از شخص دیگری مطالبه شود.

ولی، هرگاه موضوع حق در تصرف شخص دیگری باشد و او مانع اجرای آن گردد، صاحب حق می‌تواند رد مال را از متصرف بخواهد.

حق دینی حقی است که شخص نسبت دیگری پیدا می‌کند و به موجب آن، می‌تواند انتقال مال، انجام کاری یا خودداری از انجام کاری را از او بخواهد. صاحب این حق را دائن یا طلبکار و کسی را که مم به انجام امری است مدیون یا بدهکار می‌نامند.

اصل حق نیز به اعتبار صاحب آن طلب و یا بستانکاری به لحاظ مدیون، تعهد یا دین بدهکاری نام دارد. کسی که دارای حق دینی است فقط به وسیلة مدیون و به طور غیر مستقیم می‌تواند آن را بر روی اشیاء اعمال کند و راه عملی اجرای حق اجرای حق این است که اام مدیون را به اجرای تعهد از دادگاه بخواهد.

موضوع حق دینی ممکن است انتقال مال، انجام دادن کار یا خودداری از انجام دادن کاری باشد.

یکی از حقوقدانان در این زمینه بیان می‌دارد: از مفاد مادة 808 قانون مدنی برمی‌آید که شفعه حق عینی است، زیرا حق تملک مستقیم به شریک می‌دهد، بدون اینکه نیازی به اام خریدار به انتقال (اجرای تعهد) باشد.

بیگمان، این تملک از دارایی خریدار می‌شود و شفیع بطور معمول ناچار است که برای احراز درستی و نفوذ اقدام خود بر خریدار دعوی کند.

ولی باید توجه داشت که رجوع به دادگاه به منظور اعلام تحقق تملک از تاریخی است که شفیع اراده می‌کند نه اام خریدار به انتقال سهم. رأی دادگاه نیز اعلام کننده است نه موسس و نباید آن را سبب انتقال پنداشت.

در نتیجه، رابطة شفیع با عین سهم شریک مانند سایر حقوق عینی مستقیم است و ثمرة اجرای تعهد نیست. منتها، این رابطه حاوی حق انتفاع و تصرف از عین نیست؛ درجه‌ای پائین تر از مالکیت است و در حق تملک خلاصه می‌شود و همین امر سبب ایجاد تردید در وصف عینی حق می‌شود.

مرحوم استاد امامی در نتیجة‌ همین تردید شفعه را در حکم حق عینی می‌داند و در دنبال این فکر می‌نویسد: از نظر تحلیلی حق شفعه را نمی‌توان از حقوق عینی مانند حق وثیقه در رهن و یا حق در مال بازداشت شده بوسیلة‌ قرار تأمین و اجرائیات دادگاه و ثبت اسناد دانست، زیرا حقوق مزبور فعلیت دارد، ولی حق شفیع هنوز فعلیت پیدا ننموده است و چنانکه از مواد 808 و 816 معلوم می‌شود، حق مزبور مانند حق اولویت در تملک بشمار می‌رود که آثار حق عینی را دارا است.

بعبارت دیگر حق شفعه منشأ حق تملک بوسیلة‌ شفیع می‌باشد این گفته را تا آنجا که مربوط به تفاوت حق شفعه با حق مرتهن یا صاحب وثیقة قضایی است، باید تأیید کرد.

زیرا، حقی که طلبکار بر عین وثیقه دارد، حق عینی تبعی است و مدیون می‌تواند با پرداخت اصل دین آن را از بین ببرد و سقوط دین به ابراء و تهاتر و دلیل دیگر نیز حق عینی را ساقط می‌کند؛ در حالی که، حق شفعه اصیل است و تابع هیچ تعهدی نیست.

ولی، تردید دربارة فعلیت نداشتن حق عینی در شفعه ناشی از این گمان است که حق عینی باید حاوی مالکیت یا یکی از شاخه‌های آن (حق انتفاع و ارتفاق) باشد و از این دیدگاه باید اصلاح شود: حق شفعه در حدود مفاد خود (امکان تملک قهری) فعلیت دارد، ولی مقدمه و وسیلة تحصیل مالکیت است و این امر از وصف عینی آن نمی‌کاهد، چنانکه حق تحجیر و رهن را در زمرة حقوق عینی می‌آورند، هر چند که صاحب حق هیچ مالکیتی بر موضوع آن ندارد.

حق شفعه سایر اوصاف حقوق عینی را نیز داراست: حاوی حق تعقیب است، زیرا استفادة از آن همة معاملات معارض با اجرای حق مالکیت آنان به دلیل اجرای حق است؛ در موردی هم که از خریدار تملک می‌شود، برای تحقق آن باید ملکیت همة انتقال گیرندگان از آغاز باطل شود و به خریدار بازگردد.

حاوی حق تقدم نیز هست، چرا که طلبکاران انتقال دهنده یا انتقال گیرندة ورشکسته نمی‌توانند مانع اخذ به شفعة شریک شوند و حقی که با نخستین فروش سهم برای شفیع ایجاد می‌شود بر حقوق همة طلبکاران (و حتی صاحبان حقوق عینی آینده) رجحان دارد»

حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد

مبحث سوم : حق شفعه به ارث انتقال می‌یابد

قانونگذار در مادة 823 صراحتاً از نظر مشهور پیروی کرده و چنین حکم می‌دهد: حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می‌شود».

این حکم از لحاظ نظری با دو اشکال مهم روبرو است :

الف – می‌دانیم که حق شفعه برای جلوگیری از ضرر شریک است و بهمین جهت او نمی‌تواند این حق تملک قهری را به دیگران انتقال دهد. پس این سؤال به ذهن می‌رسد که چرا انتقال به وارثان را قانونگذار مقرر داشته و انتقال به دیگران را منع کرده است؟

پاسخ قاطع را باید در اخبار مستند شفعه و پیشینة تاریخی قانون مدنی جستجو کرد.

ولی از نظر منطق حقوقی نیز می‌توان افزود که وارثان شخص در واقع ادامه دهندة شخصیت مالی او هستند و ومی ندارد که انتقال ارادی به بیگانگان و انتقال قهری به ارث تابع یک حکم باشد.

وانگهی، چنانکه گفته شد، انتقال حق مالی، مانند سایر اموال، مطابق قاعده است،‌و منعی که دربارة‌ دیگران وجود دارد نیازمند به دلیل خاص است و ویژة انتقال ارادی.

ب – یکی از شرایط ایجاد حق شفعه محدود بودن شریکان ملک به دو شخص است (مادة 808 قانون مدنی) در حالی که احتمال دارد وارثان شریک متعدد باشند. ولی در پاسخ این اشکال گفته شده است که شرط محدود بودن شمار شریکان مربوط به مرحلة ایجاد حق است نه اجرای آن.

در فرض ما، بیع سهم شریک درزمانی واقع شده که ملک بیش از دو شریک نداشته و همین اندازه برای ایجاد حق کافی است و تعدد شریکان در مرحلة اخذ به شفعه با استقرار آن منافات ندارد»

یکی از شارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می‌دارد: حق شفعه قابل اسقاط و قابل انتقال به وارث است، چه نه فقط این حق از جمله حقوق مالی محسوب است، بلکه به هیچ وجه اختصاص به شخص ندارد که در اجراء آن قید مباشرت شخص مستتر باشد»

 
چگونگی تقسیم حق شفعه میان وراث

قانون مدنی متعرض این امر نشده است که حق شفعه به ارث رسیده، باید چگونه میان ورثه تقسیم شود؛ به طور مساوی یا بر طبق موازین باب ارث؟ اما فقها در این مورد مطالبی را ارائه داده‌اند :

شیخ طوسی : کسانی که ارث را در شفعه جاری می‌دانند، تقسیم آن را بر اساس فرائض خداوند تعالی قرار می‌دهند، پس اگر شخص، همسر و فرزندی را از خود بجا گذارد، حق شفعه از برای همسر و باقی از برای فرزند خواهد بود، و بقیة موارد نیز بر همین اساس خواهد بود از دید کسانی که ارث را در این مورد بر طبق سهام تقسیم می‌کنند.

اما کسانی که ارث را بر طبق رؤوس یا تعداد افراد تقسیم می‌نمایند، حق شفعه به ارث رسیده را میان همسر و فرزند به نسبت مساوی تقسیم می‌کنند.

محقق حلی : حق شفعه مانند اموال به ارث می‌رسد، پس اگر وراث شخصی عبارت باشند از همسر او و یک فرزند،‌برای همسر او حق شفعه و برای فرزند او باقی آن خواهد بود.

 
صرفنظر نمودن یکی از وراث از حق شفعة خویش

مسأله دیگری که در باب به ارث رسیدن حق شفعه به میان می‌آید این است که آیا یکی از وراث از حق شفعه‌ای که برایش بوجود آمده است صرفنظر نماید، حق بقیة‌ وراث نیز ساقط می‌شود یا آنان می‌توانند حق خویش را اعمال کرده و اخذ بشفعه کنند؟

و آیا تبعض در اعمال حق شفعة بوجود آمده برای وراث جایز است یا خیر؟

در جواب مسألة فوق باید گفت که مشهور فقها قائل به عدم سقوط حق شفعه دیگری‌، در صورت صرفنظر نمودن یکی از وراث از حق خویش، هستند و نیز تبعض را در این مورد جایز نمی‌دانند.

downloadprojects.ir

به بررسی دیدگاه برخی از فقها در این زمینه می‌پردازیم :

شیخ طوسی : اگر شخصی دو پسر از خود باقی بگذارد، حق شفعه میان آن دو بطور مساوی تقسیم می‌شود.

اگر هر دو از حق خویش صرفنظر نمایند،‌ حق شفعة آنها ساقط می‌شود.

اگر هر دو اخذ بشفعه نمایند، حقشان ثابت می‌گردد. اگر یکی از آن دو از حق خویش صرفنظر نماید، آیا حق شفعة برادر دیگرساقط می‌شود یا خیر؟

دو نظر وجود دارد:

یک نظر این است که حق شفعة‌ برادر دیگر ساقط می‌شود چرا که این دو قائم مقام پدر خویشند، و پدر اگر از قسمتی از حق خویش صرفنظر می‌کرد، کل حقش ساقط می‌شد.

 

برای دانلود فایل تحقیق درباره حق شفعه در حقوق مدنی اینجا کلیک کنید